전국교직원노동조합(전교조) 설립기념일인 5월 28일 전교조의 운명을 갈랐던 교원노조법 조항에 대해 헌법재판소가 합헌 결정을 내렸다. 헌법재판소(헌재)가 해직교사를 조합원으로 인정하지 않는 '교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률(교원노조법)' 제2조 법률 조항에 대해 합헌을 선고한 것이다. 헌재는 조합원 자격을 현직 교사로 제한한 교원노조법 제2조 등에 대한 위헌법률심판과 고용노동부의 시정명령 등에 헌법소원 사건에서 이날 8(합헌) 대 1(위헌) 의견으로 "교원노조와 교원의 단결권을 침해하지 않는다"며 합헌 결정했다. 

  현행 교원노조법 제2조는 '교원이란 초·중등 교육법에서 규정하고 있는 교원을 말하며 해고된 사람은 중앙노동위원회 재심 판정이 있을 때까지만 교원으로 인정한다'는 내용을 담고 있다. 해직된 교원은 교원의 자격을 상실한 바 교원노조 조합원으로 볼 수 없다는 논리이다. 

이에 따라 전교조는 해직교사들을 조합원으로 받아들인 상태에서는 합법적인 노조 지위를 유지할 수 없게 됐다 헌재는 서울고법이 교원노조법 2조에 대해 제청한 위헌법률심판사건에서 재판관 8(합헌)대 1(위헌) 의견으로 합헌 결정을 했다. 헌재는 "교원이 아닌 사람이 교원노조의 의사결정에 개입하면 교원노조의 자주성을 해할 우려가 있다"고 밝혔다. 해직된 교원들이 교원 노조의 의사결정 과정에 개입해 현직 교원의 근로조건에 영향을 미치는 결과를 초래할 수 있다고 판단한 것이다.

 헌재는 "교원노조는 교원의 근로조건에 직접적이고 중대한 영향력을 행사한다"며 "현직 교사만 조합원이 될 수 있도록 한 것은 교원노조의 역할이나 기능에 비춰 부득이한 측면이 있다"고 판단해 합헌 결정을 내렸다. 헌재는 다만 "현직교원이 아닌 사람이 조합원으로 등록되어 있다고 하여 교원 노조의 법적 지위를 박탈하는 것은 항상 적합한 것은 아니다"라고 덧붙였다. 
 
현행 교원노조법 제2조 등은 원칙적으로 초등학교, 중학교, 고등학교 등에 재직 중인 현직 교사만을 전교조 조합원으로 인정할 수 있도록 하고 있다. 다만 예외적으로 해고된 사람으로서 노조법 제82조 제1항에 따라 노동위원회에 부당노동행위의 구제신청을 낸 사람만을 중앙노동위 재심판정이 있을 때까지 교원으로 보고 있다.

이번 판결에서 유일하게 반대 의견을 낸 김이수 재판관은 "일시적으로 실업상태에 있는 자나 구직중인 교원자격 소지자를 제한할 필요가 없다"며 "퇴직교원 등이 포함된다고 해서 교원노조가 정치화되거나 국민의 교육받을 권리가 저해될 위험도 없다"고 말했다. 또한, "과잉 금지 원칙에 반하여 교원노조의 단결권을 지나치게 제한하는 것"이라며 헌법에 위반한다고 밝혔다. 김 재판관은 "다른 직종으로 전환이 쉽지 않은 교사라는 직종의 특수성을 고려할 때 이를 엄격히 제한하는 것은 단결권을 지나치게 제한하는 결과를 초래할 수 있다"고 우려했다.또 "이미 교원노조의 정치활동 금지 조항이 있기 때문에 해직교사가 포함된다고 해서 교원노조가 정치화되거나 교육의 공공성, 국민의 교육받을 권리가 침해되는 결과가 초래될 위험도 없다"며 "15년간 합법적 노조로 활동해온 전교조에 대해 법률 조항을 지극히 형식적으로 행사해 가장 극단적인 행정조치를 한 것을 보더라도 교원노조의 자주성·단결권을 침해한다"고 소수 의견을 냈다.
 
2013년 10월 고용노동부는 해직교원 9명을 노조원으로 포함하고 있다는 이유로 전교조에 법외노조 통보를 했고 전교조는 2014년 6월 법원의 1심 선고로 법외노조가 되었다. 해직교사를 조합원으로 인정해서는 안 된다는 교원노조법 조항을 근거로 한 처분이었다. 전교조의 취소 소송에 재판부는 전교조의 효력정지와 위헌법률심판 제청을 받아들였고 2심 선고까지 전교조는 합법노조 지위를 유지하고 있다. 
 
이후 전교조는 법원에 이 처분의 취소를 요구하며 소송을 냈으나 1심 법원인 서울행정법원은 014년 6월 고용노동부의 손을 들어주며 원고 패소 판결했다. 전교조 법외노조 사건의 항소심 재판을 맡았던 서울고법은 지난해 9월 "교원노조법 제2조는 위헌이다"라며 전교조가 낸 위헌법률심판제청 신청을 받아들여 헌재에 위헌법률심판을 제청했다. 또 전교조가 고용노동부를 상대로 낸 효력정지 신청도 받아들여 항소심 판결 전까지 전교조의 합법노조 지위도 인정한 바 있다.
 
물론 이번 헌재 결정이 곧바로 전교조의 법외노조화로 이어지는 것은 아니다. 법외노조 통보 처분의 정당성에 대한 판단은 다시 법원의 손으로 넘어가게 됐다. 차후에 하오심, 상고심 등에서 지루하고도 치열란 법리적 공방이 계속될 것으로 예견되고 있다. 그러나 이번 헌재의 결정으로 현재 서울고법에서 진행되고 있는 사건에서도 '전교조는 법외노조'라는 판결이 내려질 가능성이 높아지게 됐다. 즉 이번 헌재의 이 같은 결정으로 인해 전교조가 2심 재판에서도 합법 노조로 인정받기는 사실상 쉽지 않을 것으로 예상된다. 
 
전교조의 법외노조 통보 근거가 된 ‘교원의 노동조합 설립 및 운영에 관한 법률’(교원노조법) 제2조에 대한 위헌법률 심판이 결국 합헌으로 결정된 이상 향후 항소심과 상고심에서도 전교조가 법외노조로 판결날 가능성이 농후해진 것이다. 한편 전교조는 이번 헌재의 '법외노조' 근거 조항에 대해 합헌 결정에 대해서 "향후 교원노조법 개정을 위한 투쟁을 전개해 나가겠다"고 반발하고 있다. 그동안 국제사회에서 한국 교원의 노동기본권 후진 상황에 대해 수없이 많은 비판이 있었음에도 불구하고 국제기준에 훨씬 못 미치는 판결에 대해 대단히 유감이라는 반응이다. 하지만, 전교조는 이번 헌재의 결정을 무겁게 받아들여야 하며, 우선 제도권 준법의 테투리 안에서 향후 항소심, 상고심 등 법원의 판결에 대응하는 성숙한 자세를 보이길 기대한다.

헌재도 결정문에 밝혔듯이 전교조는 10년 이상 합법노조로 활동해왔고, 또 이념 치중 등 비판이 없지는 않으나 우리나라 교육 민주화에 일정 부분 공헌한 면을 부인할 수는 없다. 교원들의 복리 향상에 기여한 면도 부정할 수 없다. 하지만, 악법도 법이라는 소크라테스의 갈파처럼 전교조는 우선 이번 헌재 결정을 겸허하게 받아들여야 하며, 향후 항소심, 상고심 등 2.3심에 법리적으로 대응하는 자세가 요구되고 있다. 단순히 산술적으로 해직자 9명 때문에 조합원 6만여 명을 법 밖으로 내모는 것은 지나치다는 하소연만으로 헌재의 결정을 고등법원, 대법원 판결에서 뒤엎기는 쉽지 않을 것이다.